日前，河南南陽網(wǎng)絡(luò)文學作家李鑫（筆名：“龍璇”）因作品涉黃，犯制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，二審刑期由10年改判為4年。
該案曾在一審判決后因量刑問題引發(fā)社會討論。二審后，李鑫的妻子告訴新京報記者，李鑫認罪認罰，不會申訴。雖然李鑫案已塵埃落定，但背后牽涉的淫穢物品犯罪爭議仍未平息。
近年來，因網(wǎng)文涉黃作者獲刑的案件還包括耽美作者“天一案”和“深海先生案”，這兩起案件分別于2018年和2019年經(jīng)歷一審，目前均在二審階段，結(jié)果未知。
多名法學界人士認為，三起案件背后的共性問題——犯罪金額標準是否陳舊，淫穢物品認定標準、由誰認定，仍有厘清的必要。
網(wǎng)上李鑫案涉作品《六朝云龍吟》第一集。 圖源：網(wǎng)絡(luò)
“李鑫案”二審刑期減少六年
2022年9月，業(yè)余從事網(wǎng)絡(luò)文學創(chuàng)作的作家李鑫被安徽省淮北市辦案機關(guān)從其河南南陽家中帶走，以其創(chuàng)作小說的行為涉嫌制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪刑事立案，羈押于看守所，同時期被帶走的還有多名網(wǎng)文界知名作家。
根據(jù)司法文書，李鑫是案涉三部作品《六朝清羽記》《六朝云龍吟》《六朝燕歌行》（以下簡稱“《六朝》系列小說”）的第一作者?！读废盗行≌f是他與另一網(wǎng)文作家合著，為歷史穿越題材，講述了兩位男主角穿越到中國六個歷史朝代，并參與歷史大事件的經(jīng)歷，其中摻雜兩性露骨描寫。
案涉小說分別于2009年8月、2012年3月、2021年5月在中國臺灣出版，實體書在臺灣市場銷售，電子版本在境外電子書網(wǎng)站上架銷售。據(jù)出版信息，案涉作品分級為“限制級”，適應(yīng)對象為“成人”。我國境內(nèi)網(wǎng)友可通過登錄案涉論壇網(wǎng)站，以充值金錢的方式閱讀案涉小說。李鑫的犯罪金額為30萬余元，系上述作品的稿費分成。
2023年11月，李鑫因犯制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，被安徽省淮北市相山區(qū)人民法院一審判處有期徒刑十年，并處罰金36萬元。李鑫提出上訴，2025年3月，安徽省淮北市中級人民法院二審罪名不變，將刑期改判為4年，并處罰金31萬元。
據(jù)二審判決，量刑減輕的原因是李鑫在共同犯罪中從一審認定的“主犯”，在二審判決中被認定為“從犯”——“僅負責寫作淫穢小說，起次要、輔助作用”。
對于上述結(jié)果，李鑫認罪認罰。
淫穢物品犯罪金額標準是否陳舊？
一審判決后，該案曾因量刑問題引發(fā)社會討論。
事實上，一審判決是依據(jù)我國刑法第三百六十三條的規(guī)定：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
三檔量刑標準，李鑫屬于哪一檔？根據(jù)2004年9月起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，違法所得數(shù)額達到25萬元即構(gòu)成“情節(jié)特別嚴重”，李鑫30萬余元的犯罪金額已達到該標準。
“天一案”也引發(fā)過量刑問題的討論。2018年10月，劉某某（筆名：“天一”）因犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，一審被判刑10年零6個月?！疤煲话浮钡姆缸锝痤~也達到了司法解釋規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的條件。
對于上述案件違法所得數(shù)額標準的問題，北京大學法學院教授陳永生認為，如果是以違法所得的金額來定罪量刑，法官應(yīng)該考量20年間經(jīng)濟飛速發(fā)展帶來的人們收入水平大幅增長和貨幣貶值等因素，25萬元的購買力在2004年和2025年顯然不同。其他以金額為量刑基本依據(jù)的罪名多對金額標準做出了調(diào)整，比如貪污賄賂、挪用公款等。
淫穢物品的認定標準是什么？
根據(jù)司法文書、證據(jù)材料和李鑫代理律師湯弘揚的說法，李鑫不服一審判決，辯稱案涉小說在中國臺灣出版，所以兩性描寫尺度較大。他堅持認為，《六朝》系列小說具有文學藝術(shù)性，不是“黃色小說”，更不屬于“淫穢物品”。
淫穢物品的認定標準是什么？
我國刑法第三百六十七條將淫穢物品界定為：“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品?！钡猩閮?nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
據(jù)公開報道，實務(wù)中多地公安機關(guān)鑒定淫穢物品依據(jù)的是1988年出臺的《國家新聞出版署關(guān)于認定淫穢及色情出版物的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》明確，淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，挑動人們的性欲，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價值或者科學價值的出版物，包括淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受等具體標準。
陳永生教授認為，淫穢物品的判斷尺度和標準是隨著時代文化語境變化而浮動的，將1988年出臺的《規(guī)定》作為現(xiàn)今淫穢物品判斷標準，脫離了時代發(fā)展的語境。
2024年2月，人民法院案例庫收錄的一起案例或能對淫穢物品認定標準問題提供一個與時俱進的參考標準。該案裁判要旨指出：認定淫穢物品性質(zhì)，應(yīng)遵循整體性原則和社會一般人標準，結(jié)合行為時的文化語境，對涉案物品是否具有誨淫性以及科學藝術(shù)價值進行判斷。
與“淫穢出版物”極易混淆的概念是“色情出版物”?！兑?guī)定》指出，色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有淫穢出版物具有的內(nèi)容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價值或者科學價值的出版物。
因通過非正規(guī)渠道印刷售賣的5本耽美小說被鑒定為“色情出版物”，2019年5月，耽美作者唐某（筆名：“深海先生”）犯非法經(jīng)營罪，一審被判處有期徒刑4年。而“天一”犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，一審獲刑10年零6個月，原因之一是“天一案”案涉耽美作品被認定為“淫穢物品”。
蘇州大學法學院副教授莊緒龍告訴新京報記者，案涉作品被鑒定為淫穢物品或是色情出版物在定罪量刑上有顯著差異。依據(jù)1998年12月起施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，被鑒定為淫穢物品的出版物達到一定數(shù)量和金額有可能按淫穢物品類犯罪裁處，而被鑒定為色情出版物的，違法所得數(shù)額在二萬元至三萬元以上的，則以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營罪相比淫穢物品類犯罪的定罪量刑較輕。
誰來判定“淫穢物品”？
湯弘揚律師告訴新京報記者，李鑫案的爭議焦點即案涉作品是否屬于淫穢物品，關(guān)鍵在于論證《六朝》系列小說是否是具有藝術(shù)價值的文學作品。
誰有發(fā)言權(quán)？
司法實踐中，淫穢物品鑒定工作普遍由公安機關(guān)和新聞出版部門完成，依據(jù)是1993年新聞出版署、公安部《關(guān)于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關(guān)問題的通知》 （以下簡稱《通知》）和1998年公安部對《<關(guān)于鑒定淫穢物品有關(guān)問題的請示>的批復》（以下簡稱《批復》）。
“李鑫案”案涉小說的鑒定意見由淮北市公安局和淮北市委宣傳部等五部門出具；“天一案”中案涉作品的鑒定由國家新聞出版廣電總局出版產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測中心作出；“深海先生案”的鑒定意見來自湖北省新聞出版廣電局。
《通知》明確，鑒定機關(guān)進行鑒定工作時，應(yīng)當指定三名具有專業(yè)知識，熟悉鑒定標準，辦事公正，堅持原則，作風正派的同志負責審查鑒定?！杜鷱汀诽岬剑爸付▋擅?、業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的同志共同進行”。
大連市公安局治安管理支隊原調(diào)研員、工程師王立巖曾經(jīng)從事淫穢物品鑒定工作8年，他撰文指出，省級以上新聞出版、音像管理部門存在鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)問題；在一些地、市級的地方，對當事人提出異議需重新組織鑒定的規(guī)定形同虛設(shè)，多部門組織重新鑒定的機制并未建立；即使建立了這樣的臨時性鑒定組織，讓不熟悉鑒定標準的臨時人員出具鑒定意見也未必妥當；公安機關(guān)在辦理淫穢物品案件時，對新聞出版單位的鑒定結(jié)論持有異議該如何操作也未明確。
湯弘揚透露，辯方曾對鑒定結(jié)果的專業(yè)性提出疑問，并提交由北京大學文學系教授等四名專業(yè)人士出具的“案涉作品具有文學及藝術(shù)價值”報告。二審法院認為，淫穢物品應(yīng)屬于刑事審查認定，公安機關(guān)出具的淫穢物品鑒定意見具有證據(jù)資格及證明力。
據(jù)二審判決書，法院采納了淮北市公安局出具的淫穢物品鑒定意見、說明，淮北市委宣傳部等五部門出具的鑒定意見。上述意見證明，案涉的三部小說中存在大量具體描繪性行為和露骨宣揚色情的誨淫性文字，且相關(guān)內(nèi)容不是推動本部小說故事情節(jié)發(fā)展所必需，關(guān)聯(lián)性較小，綜合來看，上述涉案小說整體具有誨淫性，不具有文學和藝術(shù)價值；結(jié)合行為人的認知能力，涉案小說發(fā)布的網(wǎng)站及獲利模式，可以認定李鑫主觀上具有制作淫穢物品牟利的主觀故意。
如果行政機關(guān)的鑒定意見與行業(yè)人士的專業(yè)意見相左，怎么辦？
上海市第二中級人民法院法官在《人民司法》上發(fā)表一起淫穢物品犯罪案件的裁判要旨中提到：“當前涉淫穢物品犯罪審判中存在一種審判慣性，即淫穢物品性質(zhì)的判斷應(yīng)采納行政機關(guān)的行政認定。在審判中法官對于淫穢物品性質(zhì)的判斷，并不被上述行政認定所決定，而是應(yīng)該將其作為判斷淫穢物品性質(zhì)的基礎(chǔ)資料。對淫穢物品性質(zhì)的司法認定，毫無疑問應(yīng)當掌握在法官手中。”
北京大學法學院教授陳永生介紹，“司法實踐中，絕大部分法院還是會完全采納公安機關(guān)和新聞出版部門等行政機關(guān)作出的鑒定意見?！钡J為，法官應(yīng)參考行政機關(guān)和行業(yè)專家雙方意見，綜合考慮后進行裁決。
新京報記者 劉思維 編輯 劉倩 校對 賈寧
